[10] 第十三，关于权力监督制约的创新理论。

舜禹之有天下而不与焉，此之谓也。在这样一种思想背景之下，我们可以理解，郭象对孔子及儒家有更多的思想认同。

庄子能知而不能行，故《庄子》书只可以为百家之冠，尚不能达到‘经的地步，唯孔子则能行，所以说郭象讲形上学为政治之根本。这样的法理憧憬，在郭象为《庄子注》所作的《南华真经序》之开篇，就有开门见山式的说明：夫庄子者，可谓知本矣，故未始藏其狂言。故虽终日见形而神气无变，俯仰万机而淡然自若。故名士原均研儒经，仍以孔子为圣人。从其最大限度也都只能是‘自足其性方面看都是‘无余，也可以说都是一样的‘小。

夫治之由乎不治，为之出乎无为也。而且，只有那些无心成为圣人的人，才可能成为圣人，才应当成为圣人，这就正如郭象在关于《应帝王》篇的题注中所言：夫无心而任乎自化者，应为帝王也。虽然宪法与民主政治之间应存在相对清晰可辨的界限已逐渐成为共识，但当涉及到具体问题时，探寻这一界限仍然缺乏理论上的可操作性。

不同价值观、政治倾向甚至不同出身、不同职业和不同阶层的人对不同法益的重要性以及对同一事物公正性的判断可能会存在很大差异，而这些主观上的差异所导致的观点与利益冲突应优先由立法者通过正当的民主政治程序来平衡和解决，合宪性审查者在此应格外注意避免越出宪法地界而步入民主政治领域。至少那些明显的非理性预测无法通过合宪性审查，不得将其归入民主政治范畴。比例原则是一个调整公权力和私人之间关系的操作程序性原则，它通过层层递进的几个子原则依次展开，审查公权力的行使是否超过限度。在针对私有财产权进行审查时，当然同样应将必要性原则和狭义比例原则平行适用，否则成本明显更低的手段若实现目标的效果稍差，或对基本权利的限制强度稍大，则会在之前的审查阶段被淘汰，根本无法进入狭义比例原则的审查阶段。

但如果审查者认定的更为柔性的手段构成对言论自由的限制，即与立法者所选择的手段构成对两项不同基本权利的限制，那么审查者在这一过程中自然不能摆脱对两项基本权利重要性的评价，而这属于典型的价值评判过程。[20] Vgl. Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band II, 2001, S.465. [21] Vgl. BVerfGE 45, 187。

[36] Vgl. Andreas Vosskuhle, Grundwissen-Oeffentliches Recht: Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, JuS 47(2007), S.430. [37] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455. [38] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455. [39] Vgl. Michael Stuerner, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S.3。[44]在针对结果性结构规范进行合宪性审查时，只能停留在关于目标正当性的审查中，如果这一步审查无法发挥应有的作用，那么比例原则对立法者的约束会在很大程度上落空。[25]然而，随着吕特案判决[26]等一系列判决的问世，德国联邦宪法法院将基本权利从主观权利扩展至整个法律秩序的客观价值决定，一些学者认为宪法自此已经成为法律的基本秩序（Grundordnung），合宪性审查主体可以使立法者的民主合法性不复存在。在此，合宪性审查主体无法证明自己可以比立法者更为科学和准确的作出预测和评估。

最后，审查主体原则上仅认定立法阶段的事实并在此基础上作出预测，不得利用事后获得的信息优势否定立法者所选择手段的必要性。[21]该条款规定：谋杀者处终身自由刑。[13] 如果说狭义比例原则可以从基本权利在法律可能性方面的最优化要求中导出，那么必要性原则和适合性原则均可以从事实可能性方面的最优化要求中导出。以上文提及的我国《刑法修正案（九）》设立终身监禁制度为例：刑事立法者认为死刑是最严酷的刑罚，终身监禁作为死刑的替代措施属于稍微柔性的手段。

当存在一个实现目标效果更好，对基本权利限制强度相同甚至更小的手段，且该手段不会损害公共利益或其他权利时，立法者有义务选择该手段。参见李忠夏：《终身自由刑案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184-209页。

对于适用狭义比例原则的上述顾虑，我们有必要分别从结构余地和认识余地进行探讨。照此，我们可以将认识余地梳理为三类：事实认定、预测决定和价值评判。

施林克还指出，联邦宪法法院在适用比例原则审查立法的合宪性时，虽然多次提及狭义比例原则，但经常在此适用必要性原则，实际上真正适用狭义比例原则审查的情况并不多见。基于对立法形成空间的尊重，如果立法者选择的手段在客观上可以实现若干目标，审查时仅考虑立法者所设定的目标，而如果立法者本身设定的目标就不止一个，那么立法者在预测手段是否相同有效时应享有更多经验上的认识余地。阿列克西还认为，权衡余地不仅存在于此，立法者还可以在高强度手段和低强度手段中作出选择，并与此相应选择实现高级别或低级别的目标。那么比例原则为何可以作为一项宪法原则约束民主立法者？比例原则约束立法权的边界又在哪里？这些正是本文所要讨论的问题。虽然至今各国学术界对这一问题的讨论极为有限，但个别德国学者关于这一问题或相关问题的既有研究却在一定程度上具有启发作用。此外立法者设定的目标应尽可能具体，不得仅设定一个非常抽象的目标，否则后三个阶段的审查将发生偏差甚至失去意义，如，在狭义比例原则的法益衡量中，将无法准确权衡目标所蕴含的宪法价值，尤其容易导致其重要性被高估，从而不利于对公民基本权利的尊重。

为了达到这一目标，合宪性审查主体应尽可能强化说理论证。如何解决这一问题，从而使比例原则与立法的民主性相互兼容，是下文所要讨论的问题。

第一个范畴将消耗确定，要求成果的最大化，可以被称为最大化原则。随着社会的飞速发展，立法规制的对象愈发复杂，立法者不得不更多放弃使用条件性结构规范，而选择结果性结构规范。

再有，对基本权利的限制强度在很大程度上取决于手段的实施过程，立法者在认定和预测时必须考虑执行环节，但基于执行方式的多样性、执行环境的多变性和个案的复杂性，在此应给立法者留出更多评估特权。正如杨登杰所述，对正当目标的实现具有必要性并不意味着可以完全忽视基本权利因此付出的代价。

2.在预测决定方面，应在一定程度上认可立法者享有认识余地（经验上的认识余地），审查者仅要求立法者作出理性并可靠的预测。[18]此外依据原则理论，当冲突的原则并不局限于基本权利与追求的目标，而是还有其他基本权利等原则加入权衡时，如果减少对某人或某些人基本权利的干预能够同样有效地实现国家所追求的目标或法益，但却对其他人的基本权利或其他法益不利，那么干预的减少可能仍然无法实现帕累托最优。[18]参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期。然而在适用比例原则审查法律的合宪性时，应对立法者的形成空间给予必要的尊重。

此外，该理论并未完全阻止由审查者来认定基本权利的位阶，只是在个案衡量中并非将其作为唯一标准。依据本文所述，这一结论并不因全国人大的某一专门委员会成为合宪性审查主体而改变，也不因审查对象包括全国人大常委会制定的法律而不成立。

此外，基本权利的首要功能是防御权功能，即使立法者所要实现的目标是保护他人基本权利，且可以量化衡量出冲突的两项基本权利之间价值相同，基本权利的保护义务功能原则上也应让位于防御权功能，而若所要实现的目标是等值的公共利益，立法者则根本不受不足之禁止原则的约束，更应在限制基本权利的问题上保持克制态度。现代社会中存在诸多不确定因素，而宪法给出的权重依据又极为有限，最终的保护方案取决于诸多经济、政治和财政因素，确定方案的整个过程需要考虑诸多可能的手段，是一个非常复杂的过程，因此民主政治的公开讨论及这一过程所蕴含的纠错机制更能够胜任这一任务。

如果这一质疑成立，则会导致一种极端的现象发生：假设存在两种手段供立法者选择，一种手段可以在极大程度上减轻对基本权利的限制强度，只是在实现目标的效果上稍微逊色于另一手段，而立法者最终选择限制基本权利强度明显更大的手段并不违背必要性原则，这样的结果并不符合比例原则维护人权的本质思想，在刑法领域还可能会导致重刑化倾向。[39]因此施林克认为在适用比例原则对立法的合宪性进行审查时，一旦涉及评价环节，审查者应尤其慎重。

民主政治讨论的最终结果随时可以通过多数决定变更，而合宪性审查的结果一旦确定，原则上不宜改变。[58]参见陈征：《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》，载《清华法学》2014年第3期。由于比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论，因此推导过程只能证明比例原则可以在基本权利领域上升为一项宪法原则，在此范围内其对立法权产生约束力具有正当性。[66]但正如上文所述，权衡并非局限于相互冲突的原则之间，还需要考虑其他法益以及各种可能性、紧迫性、间接后果等多方面因素。

终身监禁制度设立的一个重要目的是减少死刑的数量，而作为一项从某种程度上替代死刑的制度，在适用必要性原则和狭义比例原则分析其合宪性时，需要在终身监禁和死刑之间判断哪一措施更为严厉，此处不仅涉及诸多利弊权衡，如威慑功能的效果、纠错可能性等，而且涉及主观性很强的价值评判，在宪法层面主要体现为自由与生命二者的位阶。由此可见，适用必要性原则主要涉及上述四种审查强度中的第一和第二等级，在某些情况下对限制基本权利强度的衡量同时涉及第三等级，仅在例外时才会涉及第四等级。

依照狭义比例原则，国家所保护或实现的利益与其所损害的个体利益之间不得不成比例。在尊重立法形成空间的同时，作为被动接受国家措施的公民，其受到宪法保护的基本权利不得彻底成为尊重立法民主合法性的牺牲品。

通常来讲，立法者此后所作的预测决定和价值评判都建立在所调查和认定的事实基础之上，对事实认定的合宪性审查范围不仅应涵盖审查立法者所依据的事实是否精确，而且应包括审查立法者所依据的事实是否完整，[41]否则对预测决定和价值评价的合宪性审查将在很大程度上失去意义。通过比例原则的内涵不难发现，若在宪法领域完全照搬行政法领域的比例原则予以适用，则可以毫不夸张的讲，立法者的任何一个政治争论都能够被纳入比例原则的审查范围，[20]特别是漫无边际的适用以法益权衡为基础的狭义比例原则可能会导致合宪性审查主体能够得到任何自己期待的结果。